要旨提示

在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。对商标注册人的鉴定结论，工商行政管理机关要履行审查职责，进行审查后才能作为定案证据。

基本案情及处理结果

基本案情：申请人王某于2010年2月10日，从某酒行杨某处以290元/箱的价格购入“94威龙红酒”10箱，酒的外包装箱、瓶贴上印有“威龙+图形”商标、“GRANDDRAGON”商标、中国驰名商标、威龙干红葡萄酒、橡木桶陈酿、94赤霞珠、烟台威龙葡萄酒股份有限公司、山东省烟台市环城北路276号等字样。至2010年2月11日申请人被某工商分局查获时，申请人尚未销售该“94威龙红酒”，按市场同产品同时期销售均价420元/箱计算，经营额共计4200元。2010年2月22日，被申请人和杨某一同抽样送检两箱涉案红酒，经商标注册人“烟台威龙葡萄酒股份有限公司”鉴定，认为该“94威龙红酒”为假冒其公司注册商标的产品，王某无相反证据推翻该鉴定结论，故被申请人对该证据予以采纳。2010年6月13日，被申请人根据《商标法》第53条、《商标法实施条例》第52条之规定，对申请人作出行政处罚决定，对王某处以2倍经营额的罚款。

处理结果：某市人民政府于2010年10月10日作出行政复议决定书认为，本案中申请人的违法事实清楚、证据确凿，被申请人裁量得当。故依法维持了被申请人作出的行政处罚决定。

关键问题

假冒注册商标该由谁来鉴定？

分歧观点

第一种观点认为假冒注册商标不应由商标注册人鉴定，商标注册人不具备鉴定资格，由其出具的鉴定书不能作为认定依据和证据，应当由拥有相关资格的中介机构来进行鉴定。

第二种观点则认为假冒注册商标可以由商标注册人鉴定，但应当经行政机关审查后才能作为定案证据。

评析意见

笔者同意第二种观点。笔者认为，假冒注册商标可以由商标注册人鉴定，但行政机关也要履行审查职责，对商标注册人的鉴定结论进行审查，如果行政机关一味放弃审查职责而径行采纳作为定案证据，不仅不符合证据法的相关规定，也有违公平原则。行政证据应在依法收集并经行政机关审核确认可以证明案件事实的情况下，才能作为定案证据。

商标注册是指商标使用人将其使用的商标依照法律规定的条件和程序，向国家商标主管机关（国家工商总局商标局）提出注册申请，经国家商标主管机关依法审查，准予注册登记的法律事实。获得注册商标使用权的人称为商标注册人。目前，我国的商标法规定自然人和法人均可以称为商标注册人。在我国商标注册是商标得到法律保护的前提，是确定商标专用权的法律依据。商标经国家商标局核准注册后，意味着商标注册人依法取得了商标专用权，法律确立商标专用权的根本目的是为了应用于生产经营活动，以实现商标的经济价值。

目前，在市场上经常可以发现假冒注册商标的产品。对于假冒注册商标的行为，大致可以分为两类：一类是完全假冒。指同时假冒他人注册商标、厂名、厂址等的行为，称为完全假冒。在此情况下，普通消费者很难分辨真假；生产厂家对相关产品的生产工艺、材质特征的掌握最直接、全面和准确，对产品真伪的鉴别具有权威性和可信度，工商机关需要生产厂家即商标注册人出具鉴定结论。值得注意的是，当生产厂家对串货商品出具“假冒”的鉴定结论时，工商机关应要求其提供区别真假的依据。在具体案件中，有些生产厂家的鉴定结论过于简单，有的只有一句话如“查获的商品非我公司产品，为假冒产品”，没有从产品外观材质等方面进行详细的比较分析。当然，工商机关应对商标注册人区别真假涉及的商业秘密予以保密。另一类是不完全假冒。侵权商品有自己的厂名、厂址和包装，仅在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标，称为不完全假冒。在不完全假冒情况下，被查处的商品有自己的厂名、厂址，是否构成商标侵权的关键在于其商标使用行为是否经过商标注册人许可或授权。这种情形下，商标注册人出具的意见主要是为了证明当事人的商标使用是否经过其同意。

国家工商行政管理总局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案﹝1997﹞458号）规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字﹝2005﹞第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”国家工商行政管理总局商标局的上述两个规定对于商标注册人作为假冒注册商标的鉴定人地位予以了确认。

目前一些地方性法规对商标注册人的鉴定资格也作出了规定，例如，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第15条，“涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别”。《内蒙古自治区查处生产和销售假冒伪劣商品行为的规定》第14条，“对假冒商标、包装、装潢或者假冒商品厂名、厂址的商品，由该商标注册厂家或者商品生产厂家鉴别，由其出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。对认为是伪劣商品的，交由法定产品质量监督检验机构进行鉴定，并出具证明。对假冒国外驰名商标的商品，由出入境检验检疫部门或者该驰名商标生产厂家或者在中国的代理机构鉴定并出具证明……《武汉市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》第26条，“涉嫌假冒伪劣商品的检测、检验、技术鉴定，由法定质量监督检验机构或者质量技术监督部门委托的质量检验机构进行检测；需被侵权单位鉴别的，由监督管理部门委托其进行鉴别”。《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第13条：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检验的，行政执法部门应当抽样取证，由法定的检验机构在规定的期限内出具书面检验报告；涉嫌冒用他人商品标识的，也可以由被侵权人进行鉴别，被侵权人应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告。行政执法部门应当自收到检验报告或者鉴别报告之日起七日内作出处理；不属于假冒伪劣的商品的，应当在三日内将样品返还经营者。”

那么，对于商标注册人出具的鉴定书有哪些要求呢？笔者认为，由于对商标的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，其结论的准确性对当事人至关重要。因此，鉴别人员应当对辨认经营、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。本案中，商标注册人出具的鉴定书说明了辨认的经过和使用的方法，并详细说明了抽检样品与正品的一条对比结论：（1）样品无胶帽、无生产日期、无批号；（2）瓶体有污渍，较正品脏，系使用正品回收瓶所致；（3）瓶塞字样易补涂掉，正品瓶塞高低不一。最后由鉴定人签名和商标注册人公司盖章确认。该份鉴定书内容详备，可供行政机关对申请人销售的是否假冒产品作出判断。

由此可见，本案中涉及的商标注册人的鉴定结论应该是合法有效的。其合法性表现在：（1）本案中，作为商标注册人的烟台威龙葡萄酒股份有限公司根据国家工商行政管理总局商标局的规定，具备鉴定资格。（2）抽样、送检符合法定程序。本案中，杨某共同参与了抽样、送检，并在抽样取证记录上签字确认。（3）鉴定书对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行了说明，并盖有公司印章，承诺对鉴定意见承担法律责任，符合法定形式。对于该 份鉴定结论，如申请人无相反证据可以推翻，经被申请人审查后可以作为定案依据。

另外，商标注册人能否授权他人鉴定？对于这一问题，国家工商行政管理总局商标局在《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字﹝2008﹞第46号）中指出：“商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。”由此可见，商标注册人授权他人鉴定假冒注册商标商品具有法律效力。

其他相关问题

关于商标注册人出具的鉴定结论到底属于何种性质的证据，笔者认为其不属于鉴定结论，应属于证人证言的一种。证人证言是指知道案件真实情况的人，向办案人员所做的有关案件部分或全部事实的陈述。鉴定结论，也叫鉴定人意见，他指的是鉴定人根据有关机关的指派或聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的结论性判断。鉴定结论作为一种独立的证据有以下几个特点：（1）鉴定结论是鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定后提出的结论性意见。在鉴定结论中，鉴定人不仅要叙述依据鉴定材料所观察到的事实，而且必须分析研究这些事实，并以此为基础提出结论性意见。（2）鉴定结论是鉴定人将自己的专门知识，用于分析研究案内有关专门性问题的结果。（3）鉴定结论是鉴定人对案件中应予查明的案件事实中的一些专门性问题所作出的结论。（4）鉴定结论是证据材料的一种，是否能够作为定案的依据，要经过审查、判断。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的意见》第14条规定，行政机关向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的数得上鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定结论，应当说明分析过程。从这一规定来看，鉴定结论是由国家权威部门认证的具有鉴定资格的部门或人员作出的，与商标注册人的鉴定有明显区别。对鉴定结论的审查，主要从鉴定人的资格问题、鉴定的程序问题、鉴定结论的质量问题这三方面进行审查。从上述比较来看，商标注册人的鉴定意见更符合证人证言的特征。单位公章可视为对证人身份的认可和证实。

关联依据

1.《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日 中华人民共和国主席令第59号）（本法已经2013年8月30修正）（节录）

2.第五十二条 有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）领先、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日 法释﹝2014﹞19号）（节录）

第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

3.国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（2005年11月14日 商标案字﹝2005﹞第172号）

浙江省工商行政管理局：

你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》（浙工商标﹝2005﹞36号）收悉。经研究，现批复如下：

在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

          （奉化市人民政府法制办公室 方磊）

摘自《行政复议典型案例精释精解》，张利兆主编，周珍一副主编，中国检察出版社2014年12月第一版