要旨提示

查明事实是适用法律的前提，事实审查是行政复议中至关重要但又较难把握的一个问题。根据我国《行政复议法》，并参照《行政诉讼法》的立法设定，行政复议的事实审查标准包含两层意思：一是审查的“宽度”，即审查的事实范围，应当侧重审查直接关系案件定性和处理的法定事实要件，也就是主要事实；二是审查的“程度”，即事实的证明标准，在尽量适用现有法律规定的 “证据确凿”这一严格证明标准前提下，考虑不同行政行为的性质和价值取向，必要时可适当降低证明标准，从而使审查的“程度”保持适中。比如采用适度和清楚而有说服力的证明标准，以满足行政案件复杂多变的需要。

基本案情及处理结果

基本案情：2010年3月11日，申请人某建设有限公司与第三人某仪表有限公司签订建设施工合同一份，约定由申请人作为施工单位承建第三人公司1号厂房、2号厂房、办公楼、研发中心、附房等工程项目，工程合同价款为人民币11500099元。合同签订以后，申请人在上述工程的混凝土结构施工过程中，不按照施工技术标准施工，造成混凝土结构子分部工程质量不符合国家规定的质量标准。被申请人某市住建局及其委托的建设工程质量监督机构多次发出整改通知单和停工通知书，责令申请人限期改正，但存在的质量问题一直未整改到位。2013年3月1日，被申请人认定申请人的行为违反了《建设工程质量管理条例》和强制性国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB 50204-2002）的规定，对申请人作出了行政处罚决定，即责令改正，并在45日内整改完毕，处工程合同价款3.5%计人民币402500元的罚款。申请人不服上述行政处罚决定，向某市人民政府提起行政复议。

处理结果：某市人民政府经过审理后认为，根据《行政处罚法》和《建设工程质量管理条例》有关规定，作出了维持决定。申请人不服上述行政复议决定，向某市人民法院提起行政诉讼，某市人民法院判决驳回了该建设有限公司要求撤销行政处罚决定的诉讼请求。某建设有限公司不服一审判决提出上诉，某市中级人民法院作出终审行政判决，驳回上诉，维持原判。

关键问题

本案的证据是否达到“不按照施工技术标准施工”这一定性事实的证明标准？

分歧观点

第一种观点认为，本案行政处罚决定书认定的违法事实缺少足够、有效的证据支撑，以证据确凿标准来审查，案件事实认定不够清楚。

第二种观点认为，从案件定性层面考量，本案认定主要事实的证据虽然不能达到确凿的严格标准，但相关证据对待证事实的证明效力依然是清楚而有说服力的，达到了最低限度的证明要求，定性事实可以认定。

评析意见

笔者同意第二种观点。关于定性事实的认定，我们首先来分析一下本案证据的基本表现。

被申请人在行政处罚决定书中认定的违法事实为：“1号厂房伸缩缝以西屋面结构混凝土梁，局部存在主筋外露、混凝土孔洞等严重缺陷；同时，1号厂房、2号厂房、办公楼、研发中心、附房等5个单体中，每个单体局部存在混凝土梁裂缝、混凝土柱钢筋偏位、截面尺寸偏小、蜂窝、浇筑不密实5项质量问题中的一项或几项质量问题”

被申请人据以证明上述事实的证据为被申请人及其委托的建设工程质量监督机构作为的5位整改（停工）通知书、3份工程质量监督检查记录表及若干现场照片，综合来看，西安证据存在如下问题：

1.缺乏检测机构的检测或鉴定结论。对涉及工程质量及施工技术标准的事实，往往有规定的取样、尺寸、密实度等需要量化评价的指标，证明上明显单薄。

2.缺乏现场检查记录的印证。每次检查记录和整改通知反映的问题均不相同，且现有提交的3份工程质量监督检查记录表均未涉及到处罚决定书最终认定的“1号厂房伸缩缝以西屋面结构混凝土梁，局部存在主筋外露、混凝土孔洞等严重缺陷” 的问题，最后一份2011年12月7日的检查记录公显示：“①本工程目前处于停工状态；②1号厂房伸缩缝以西屋面部分梁、板混凝土不密实，要求立即进行处理。”从该份检查情况来看，似乎已不存在　其他问题，包括处罚决定书中认定的违法事实。

3.整改（停工）通知书系行政执法单位在行政执法过程中单方面出具的程序性文书，并不具备对案件事实的直接证明效力。

4.唯一能够证明处罚决定书中认定的部分违法事实（只涉及严重缺陷）的证据只有照片，但该些现场照片未经当事人签字确认、无执法取证人员签名且未标明缺陷具体位置及取证时间。

根据以上分析，形式上来看，本案行政处罚决定书认定的违法事实缺少足够、有效的证据支撑，特别是涉及后半部分混凝土梁裂缝、钢筋偏位等事实问题，证据更显不足，但笔者认为，从案件定性层面考量，相关证据仍然达到了最低限度的证明要求。这里，我们有必要探讨一下行政复议中的事实审查标准。

首先，关于事实审查的“宽度”，即行政复议侧重审查哪些事实。《行政复议法》第28条第3项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的…...”这一撤销标准从否定的角度明确了一个原则：如果主要事实不清，复议机关就可以也才可以行使撤销权。《行政诉讼法》也有类似规定，该法第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的……”有学者认为，这里的 “主要证据不足”属于证明标准的问题，是对证据的最低要求，笔者认为上述观点值行商榷。其实对某一最小单位的待证事实来讲，证据无所谓主、次之分，只有某一整体事实行为，包含若干事实因素，且这些事实因素存在主、次之分的情形下，从整体上讨论主要证据和次要证据才有意义。因此，“主要证据”对应的证明对象是“主要（基本）案件事实”，指的是法定的基本事实要件均有必要的证据加以证明，“主要证据不足”衍生出来的涵义便是“认定主要事实的证据不足，即主要事实不清”，与《行政复议法》的撤销标准是同一的。从以上《行政复议法》和《行政诉讼法》的设定来看，“主要事实清楚”是复议审查或司法审查对事实判断的“宽度”标准，即只要据以作出具体行政行为的主要事实认定是清楚的，可以不拘泥于查清个别附带性、细节性的将要事实情况。实践中，一般认为，直接关系到案件定性和处理的法定事实要件属于主要事实，认定该些事实的证据便是“主要证据”，主要证据不足将导致主要事实不清，进而影响案件实体性质，反之，一些不影响案件定性和处理的事实就属于次要事实，相应的证据便是“次要证据”，其存在或缺失均不会对案件性质产生实质性干扰。

结合本案，被申请人将申请人的违法行为定性为《建设工程质量管理条例》第64条的“不按照施工技术标准施工”，那么影响这一定性的事实要素便是主要事实，也是行政复议审查的重点。但什么是“施工技术标准”，《建设工程质量管理条例》未给出明确解释和指向，《建筑法》第58条释义指出“施工技术标准包括对各项施工的施工准备、施工操作工艺流程和应达到的质量要求的规定”。《建设工程质量管理条例》亦有相关释义，“施工技术标准，也是施工单位在施工中所必须遵循的。根据建设部《工程建设国家标准管理办法》规定，国家标准，特别是强制性标准的要求组织施工，才能保证工程的施工质量”。根据以上释义，笔者认为，是否符合“施工技术标准”可以参照工程建设相关强制性标准的要求对比确定。就混凝土结构工程而言，《混凝土结构工程质量验收规范》（GB 50204-2002）属于强制性国家标准，特别是8.2.1条“现浇结构的外观质量不应有严重缺陷”属于强制性条文，对照上述强制性标准关于现浇结构外观质量缺陷的具体表述，现浇结构纵向受力钢筋有露筋或构件主要受力部位有孔洞均属于严重缺陷，直接违反强制性标准第8.2.1条，故如果工程项目存在上述事实问题，应当可以直接定性为“不按照施工技术标准施工”。

经过以上分析，我们再回到被申请人处罚决定中认定的违法事实，不难发现，这其中“1号厂房伸缩缝以西屋面结构混凝土梁，局部存在主筋外露、混凝土孔洞等严重缺陷”属于主要违法事实，在该部分主要事实足以认定的前提下，申请人的行为即构成违反强制性国家标准，符合“不按照施工技术标准施工”的定性。至于其余部分质量缺陷，因不构成定性法定事实要件，行政复议中可不作为必要审查内容。

其次，关于事实审查的“程度”，即行政复议对案件事实审查标准适度性的把握，实际上涉及证明标准的问题。所谓证明标准，是指认定案件事实需要达到的清晰程度。《行政复议法》第28条第1项规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”《行政诉讼法》第54条第1项也作了类似规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”因此，我国现有法律体系为事实问题设定的审查标准为：证据确凿，包括证据确实和充分两个方面。证据确实是对证据在质上的要求，即该证据是客观存在的事实，是与案件有关联性的事实，且证据的取得和收集都应符合行政程序的法定要求；证据充分是从量上对证据的要求，即具体行政行为的作出要具备足以证明其所认定事实的一定的证据量，证据之间能相互印证、协调一致，确保足够的证据量所证明的案件事实具有唯一性和排他性。由此可见，无论从复议审查角度还是司法审查角度，对案件事实的证明要求均是相当严格的，接近于客观事实，但从实务层面来讲，由于这一证明标准过于笼统、抽象、原则，缺乏规范性、可操作性的法律规则，以致在复议及司法审查实践中自由裁量较大，尺度不易掌握。笔者认为，在目前的法律框架下，除对一些涉及人身自由限制等的重大行政行为适用严格审查标准，运用排除合理怀疑（证据确凿）的证明标准以外，其他行政行为原则上采用适度和清楚具有说服力证明标准为宜，即证据的说服力虽然不排除一切可能，但所得出的结论在一般人看来是合理的，就应当支持行政机关的判断。

结合本案，据以认定主要事实（严重缺陷部分）的证据虽然单薄并带有瑕疵，尚未形成完整的证据锁链，严格来讲，无法达到确凿的证明标准，但就证据与证明对象之间的逻辑关系来讲，依然是清楚而明晰的，足以让一个心智正常的人得出证明事实的结论。理由如下：

1.照片作为唯一现场证据，对本案主要事实具有独立的证明力。如上文所述，影响本案定性珠主要事实为“1号厂房伸缩缝以西屋面结构混凝土梁，局部存在主筋外露、混凝土孔洞等严重缺陷”。而根据《混凝土结构工程质量验收规范》（GB 50204-2002）有关表述，“露筋”指构件内钢筋未被砼包裹而外露，“孔洞”指砼中孔穴尝试和长度均超过保护层厚度，这些均属于明显外观缺陷，且不存在尺寸、偏差等技术检测要求，故凭借现场照片足以作出有说服力的判断，并不必然需要鉴定结论等专业证据的支撑。同时，针对照片在取证规范上的缺陷，鉴于所有照片在被申请人向申请人发送整改通知书时均作为附件向申请人进行了出示，且在行政程序、行政复议、行政诉讼各阶段，申请人并未就此提出异议，因此，从适度审查的角度，此类不影响当事人权利义务的瑕疵并不妨碍证据的可采信，应当认可其对主要事实的证明效力。

2.申请人在其对涉案工程质量问题的相关整改材料中对主要事实父亲予以承认。证据学上来讲，此类承认属于“自认”范畴，即当事人对不利于自己的事实的承认。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第65条明确规定了自认规则：“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。”尽管从目前法律设定来看，自认的适用仅限于行政诉讼程序，但在当前行政复议证据规则立法空白的情况下，我们有必要予以适当参照适用。况且，本案业经行政复议、行政诉讼，申请人均将相关整改材料作为己方证据予以提交，整改材料中对“露筋、孔洞等严重缺陷”问题的存在予以了肯定性表述，故应当推定申请人对本案主要事实已明确表示认可，符合自认构成要件。

其他相关问题

本案处理中还存在一个值得争议的问题，就是申请人“拒不整改”的裁量情节如何认定？审理过程中出现了两种分歧观点：

第一种观点认为，就施工中存在的质量问题，申请人已陆续提交数份整改方案，因各方主体一直未签复整改方案，导致申请人无法实施整改，不应认定为拒不整改。

第二种观点认为，申请人虽多次提出整改方案，但整改方案易不完整，且整改方案与申请人提出的针对性整改的前提自相矛盾，事实上至今未采取实质性整改措施，导致建设工程不能按期交付，确属存在拒不整改情节。

笔者认同上述第二种观点。

首先，整改方案不完整。整改内容方面，大部分未明确质量问题的具体部位，对实际存在的质量问题未全部涉及，整改措施方案亦不完整，方案中无安全保证措施、成品保护措施、应急预案、整改期限等。并且，大部分整改方案中父亲提出须经检测后才能提交有针对性的方案，导致提交的方案本身因不具有针对性而缺乏可操作性。

其次，整改意向不明朗，未有实质性整改行动。从被申请人发出相关责令整改（停工）通知以来（涉及混凝土梁露筋、孔洞等严重缺陷的停工通知最早于2011年12月14日发出），申请人一直未对存在主要问题作实质性整改，而是一味强调供货商提供的预拌混凝土存在质量问题，要求被申请人牵头检测，查明事故原因后再提交整改方案。笔者认为，根据《建设工程质量管理条例》有关规定，“施工单位对建设工程的施工质量负责”。“施工单位必须按照工程工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验……未经检验或检验不合格的，不得使用”。故商品混凝土的质量问题应由施工单位先期把关，自行检测，即使混凝土质量确实存在问题，也是施工方和供货方之间的民事关系，施工方应另寻途径解决，但对由此已经造成的工程质量问题，施工方有责任、无条件及时整改到位，而本案申请人起初一直把责任推给供货方，要求调查组查明事故原因后再行整改实属无理之举，导致工期严重拖延，肯事实上至今仍未整改到位。

综上，从裁量情节考量，申请人的行为已构成相关行政处罚自由裁量标准中“拒不执行限期整改决定”的从重处罚情节，被申请人就本案的处罚裁量符合相关规范性文件规定，处理合理、适当。

关联依据

1.《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日　中华人民共和国国务院令第279号）（节选）

第二十八条第一款　施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

第六十四条　违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。

2.《浙江省住房城乡建设系统规范行政处罚裁量权实施办法（试行）》（2010年9月21日　浙建法〔2010〕71号）（节录）

……

（三）拒不执行住房城乡建设主管部门作出的责令停止违法行为或者责令限期改正决定的……

（慈溪市人民政府法制办公室　施云）

摘自《行政复议典型案例精释精解》，张利兆主编，周珍一副主编，中国检察出版社2014年12月第一版